Técnicas de negociación: el clásico Método de Harvard basado en fuertes principios.

I. Introducción.

Antes de entrar en el tema objeto de estudio, conviene hacer una pequeña introducción con el objetivo de contextualizar el tema que se va a desarrollar a lo largo del presente trabajo. El tema que nos ocupa, no es otro que la “Técnica negocial”. A lo largo del curso “Técnica negocial y contratación” desarrollado por la Dra. Viola en el Practicum II, hemos tenido la ocasión de aprender que la “Negociación” puede ser estudiada desde muchos puntos de vista distintos. Por un lado, pese a que es un tema que a priori puede parecer algo oscuro, y sólo accesible a unos pocos expertos en técnicas de venta y marketing avanzado, encontramos una gran bibliografía que trata sobre la técnica negocial. Por otro lado, una de las primeras lecciones que debemos aprender y tener presentes, es que la negociación se caracteriza por ser algo cotidiano. Son muchas las ocasiones en las que somos protagonistas de un proceso de negociación, como por ejemplo, cuando vamos a comprar un coche, o cuando discutimos con nuestra pareja en la cola del cine por la película que queremos ver.

El presente trabajo tiene el objetivo de abordar la técnica negocial, tomando como referencia una de las obras consideradas como clásicas, que es el libro de los coautores Roger Fisher, William Ury y Bruce Patton y que lleva por título, “Obtenga el sí. El arte de negociar sin ceder”. Precisamente por tratarse de una de las obras clásicas, cuyo contenido se ha mantenido durante todos estos años en líneas generales, hemos querido relacionarlo con algunos capítulos de otra obra, del autor Mark H. McCormack que se titula “Toda la verdad sobre los abogados. Cómo actúan y cómo tratar con ellos”.

La idea general que se ha querido desarrollar en el presente trabajo, es la explicación del esquema general propuesto en la primera obra, que responde a un Método llamado Proyecto de Harvard de negociación basada en fuertes principios, que se presenta como alternativa a la negociación posicional o de ataque-defensa. Por eso nos detendremos en la explicación de los elementos generales de la negociación, e iremos un poco más allá tratándolo de relacionar con la creatividad del abogado y empresario McCormack. Precisamente uno de los principios que propone el método, es la búsqueda de opciones y alternativas que puedan resultar beneficiosas para ambas partes. Y en “Toda la verdad sobre los abogados”, podremos ver como su autor, a través de la explicación de su experiencia profesional, es un claro exponente de la creatividad a la hora de llevar a cabo una negociación. No trataremos de hacer una explicación exhaustiva sobre todas las experiencias del autor, sino que utilizaremos su libro para ejemplificar y resaltar el elemento de la creatividad a la hora de llevar a cabo una negociación.

II. Obtenga el sí. el arte de negociar sin ceder.

1. El problema

1.1 Negociación posicional -VS- negociación colaborativa.

El libro parte de la idea de que la gente al negociar cualquier cosa, tiende a un regateo posicional. Con esta frase los coautores ya nos permiten intuir que podemos clasificar la negociación en diferentes categorías. Principalmente vamos a distinguir dos grandes categorías, (a pesar de que hay más) que se presentan como antagonistas. En primer lugar tenemos la negociación posicional, que es aquella en la que las partes se sientan a negociar, y que se desarrolla en un clima de defensa-ataque de una posición en concreto. Se trata de un tipo de negociación en la que la relación queda un poco supeditada al éxito o fracaso de los acuerdos y concesiones pactadas, en la que una de las partes resulta claramente vencedora frente a la otra. Desde un principio vemos que este tipo de negociación posicional presenta una serie de inconvenientes, sobre todo si el marco en el cual nos movemos es el familiar o el empresarial, o en definitiva cualquier ámbito en donde la relación con la otra parte deba considerarse importante. Por lo tanto, es un tipo de negociación aconsejable (hasta cierto punto) cuando vamos a negociar algo muy puntual (la compra de un coche por ejemplo) en la que la relación con la otra parte no nos interesa mantener.

En segundo lugar, y en contraposición a la negociación posicional, tenemos la negociación colaborativa o integrativa, en la que la relación con la otra parte se presenta como importante, ya sea porque nos movemos en un ámbito familiar o de trabajo o de cualquier otro tipo, pues es muy posible que un futuro más o menos cercano volvamos a tener otra negociación o trato con esa persona. McCormack, en su libro “Toda la verdad sobre los abogados” incide mucho en este aspecto, como después tendremos ocasión de ver, poniendo el acento en la creatividad y en la flexibilidad que debe tener un acuerdo o un contrato, de modo que se pueda adaptar a las necesidades del momento. Al fin y al cabo, los negocios (ámbito en el cual nos vamos a centrar de cara a la explicación de la técnica negocial) son algo vivo y que deben ser adaptados a las necesidades y circunstancias de cada momento, para poder seguir operando.

Los coautores de “Obtenga el sí”, dicen que cualquier método de negociación puede ser juzgado de forma equitativa, por medio de tres criterios. En primer lugar, el método debe conducir hacia un acuerdo sabio y prudente, si es que ese acuerdo es posible. En segundo lugar, ese acuerdo debe ser eficiente. Para McCormack, la eficiencia de un acuerdo la podríamos identificar con su capacidad de seguir operando durante mucho tiempo, esto es, que sea flexible e imaginativo. McCormack compara el contrato como una obra de arte que debe plasmar un acuerdo, cuya calidad se mide en la capacidad de adaptación de ese acuerdo al paso del tiempo, sin que el contrato suponga un límite o barrera para los negocios. En tercer lugar, el acuerdo alcanzado debe mejorar o por lo menos no dañar la relación existente entre las partes.

Por lo tanto, un acuerdo sabio y prudente será aquel que aproxima los intereses legítimos de cada una de las partes en el mayor grado posible, resuelve los conflictos de interés de forma justa y es duradero.

1.2 Distinción entre negociación y conflicto.

Antes de proseguir con la explicación del clásico “Obtenga el sí” en clave McCormack, hay que hacer referencia a dos conceptos que aparecen relacionados entre sí, pero que conviene diferenciarlos. Se trata de los conceptos “negociación” y “conflicto”. Me parece interesante hacer referencia a ellos, porque en la negociación posicional, parece que las partes se identifiquen tanto con la posición que cualquier intervención de la otra parte, va a suponer un nuevo conflicto dentro de la negociación en general. Para explicar la diferencia que existe entre “negociación” y “conflicto”, es importante hacer referencia primero, al marco o contexto en el cual debemos situar estas dos categorías. Partimos de la idea de que el hombre es un ser social, y como tal, desarrolla gran parte de su actividad y satisface muchas de sus necesidades apoyándose en el grupo o en la sociedad. No obstante, una sociedad está formada por una pluralidad más o menos amplia de sujetos cuya individualidad se manifiesta a través de diferentes inquietudes o intereses propios. Estos intereses individuales se pueden presentar y desarrollar en armonía con el resto de intereses de la sociedad; pero también puede producirse un choque de intereses entre varios individuos, que implica un desacuerdo entre las partes.

Es precisamente en este contexto de tensión dónde debemos situar el conflicto, al que nos referimos precisamente como una situación tensa provocada por un desacuerdo o choque ente varios individuos entre sí, o con la sociedad, respecto a una serie intereses propios. Para restablecer el equilibrio entre las partes, acudimos a la “negociación”, que es un proceso a través del cual dos o más partes se reúnen para acercar posiciones con el objetivo de llegar a un acuerdo que les satisfaga en la medida de lo posible, teniendo en cuenta una serie de objetivos y propósitos.

Por lo tanto, “conflicto” y “negociación” son dos categorías diferentes pero complementarias, en la que el conflicto es el contexto en el cual puede tener lugar una negociación, siendo ésta por tanto un instrumento de resolución de conflictos.

1.3 La cotidianidad del “conflicto” y la “negociación”.

Una de las notas en las que los autores de “Obtenga el sí” ponen el acento, es la de la cotidianidad del “conflicto” y la “negociación”. Cualquier situación posible en la que haya en juego la defensa de un interés es susceptible de generar un conflicto. Por lo tanto, tal y como establecen los coautores Fisher, Ury y Patton en su libro “Obtenga el sí”, es más aconsejable llevar a cabo una negociación colaborativa, en el que el mantenimiento de la relación es uno de los puntos a tener en cuenta de cara a la realización de la técnica negocial. Uno de los motivos es que discutir las posiciones produce acuerdos desaconsejables, ya que cuando los negociadores discuten posiciones, tienden a encerrase en ellas. Esto supone un peligro de cara al mantenimiento de una relación  existente, porque puede provocar ira y resentimiento en la otra parte, además de un estado de amargura, que desemboque en un enfriamiento e incluso la ruptura de la relación con la otra parte. Otro motivo, muy a tener en cuenta en el ámbito empresarial, es que cuando intervienen muchas partes, la negociación posicional es peor. Piénsese por ejemplo, en la negociación con la Junta de accionistas de la aprobación de los presupuestos de la empresa, en la que cada departamento se centre en sus propios intereses, sin tener en cuenta los de los demás. A la larga es contraproducente tanto para la empresa, como para cada departamento, en los que, al no haber conseguido un acuerdo satisfactorio, no existirá un buen clima de trabajo y de colaboración entre ellos.

2. La alternativa: El Método de la negociación basada en fuertes principios.

En “Obtenga el sí”, los coautores nos presentan una alternativa basada en una serie de principios, que nos permitirá obtener grandes acuerdos, satisfaciendo no sólo nuestros intereses sino también los de la otra parte, y además garantizando el mantenimiento de la relación. El Método parte de la idea de que la negociación se desarrolla en dos niveles:

  • Negociación aplicada a la esencia
  • Negociación aplicada al procedimiento para tratar con la esencia.

La esencia la podríamos identificar con los intereses que hay en juego en una negociación. Se trata de identificar cuáles son nuestros objetivos, y categorizarlos en función de su importancia. El buen negociador, tratará de identificar cuáles son los objetivos concretos en ese momento, pero tratará de buscar o prever los beneficios que un posible acuerdo pueda suponer de cara a futuras negociaciones. Sobre este punto, McCormack establece el siguiente postulado: <<Cuanto más desproporcionado es el contrato, mayor es el estímulo de una u otra parte para escurrirse de él>>. Los pactos desproporcionados duran poco, por lo que un negociador duro que exprime a la otra parte, puede que gane al principio, pero perderá, y mucho, a medida que pase el tiempo.

En cuanto al procedimiento, podríamos distinguir varias fases. Uno de los principios fundamentales que hay que tener en cuenta a la hora de llevar a cabo una negociación, es que ésta no puede estar dominada por la improvisación. La negociación se desarrolla en dos grandes etapas; una primera fase de planificación y una segunda fase de interacción. Para llevar a cabo una buena negociación en su fase interactiva, esto es, en el contacto directo con la otra parte, deberemos llevar a cabo una buena planificación, teniendo en cuenta diferentes aspectos. En primer lugar, deberemos obtener toda la información posible para elaborar y definir unos objetivos concretos. En segundo lugar, deberemos elaborar una estrategia encaminada a la consecución de esos objetivos y propósitos, y estudiar cuál es la mejor forma para lograrlos. En tercer lugar, deberemos planificar la táctica teniendo en cuenta espacio, tiempo y organización de las diferentes sesiones si las hubiera. Por último, uno de los factores más importantes a la hora de negociar, es la comunicación y la persuasión, esto es, saber transmitir de forma clara las ideas e intentar convencer a la otra parte argumentado nuestra posición.

2.1 Principios que inspiran el Método de Harvard.

La alternativa implica o propone rechazar la negociación posicional dura o blanda. Ya hemos dicho, que mantener una posición dura puede conlleva un peligro para el mantenimiento para la relación. No obstante, mantener una posición blanda, también resulta contraproducente, ya que un exceso de concesiones ante una actitud dura del oponente, implica también que el acuerdo al que se llegue sea poco sólido. Como apuntábamos, un acuerdo desproporcionado provocará en alguna de las partes las ganas de zafarse de él, y además puede suponer una imposibilidad de cumplimiento. Ante esta situación, el Proyecto Harvard de Negociación ha desarrollado el método de negociación basada en fuertes principios, que se sustenta en cuatro pilares básicos:

2.1.1 Separe a la gente del problema.

Se trata de no posicionarse o encerrarse en una posición y dejar de lado las emociones o problemas que puedan perjudicar los objetivos del problema. La idea es que no tratamos con representantes abstractos de la “otra parte” sino con seres humanos, que son emocionales e imprevisibles. El aspecto humano en la negociación puede ser una ayuda o un inconveniente. Ya hemos hecho referencia a la importancia del mantenimiento de las relaciones, sobre todo si nos movemos en un ambiente familiar o empresarial. Uno de los intereses esenciales a la hora de llevar a cabo una negociación debe ser el mantenimiento y el cuidado de la relación. El motivo es claro. La mayoría de las relaciones tienen lugar en el contexto de una relación existente. Por lo que un acuerdo aceptable puede dar lugar a negociaciones futuras. McCormack nos hace una importante reflexión al hablar entre la diferencia que existe entre una guerra (que es duradera) y una batalla (que es algo concreto). Cada negociación puede ser considerada como una batalla, si la relación que existe es comercial. Por lo que, un buen acuerdo debe ser flexible, de modo que pueda dar lugar a futuras negociaciones y a proyectos cada vez más ambiciosos.

También hay que tener en cuenta, que la relación tiende a entremezclarse con el problema. Para explicar esto, es mejor acudir a un ejemplo: “los del departamento de marketing están tirando el dinero de la empresa”. Cuando lo más preferible hubiera sido, la empresa está perdiendo dinero y es hora de recortar gastos, ¿cómo puede cada departamento colaborar y ayudar en este recorte?. Según cómo lo digamos, y en el momento concreto en el que lo digamos, el receptor del mensaje puede interpretar que hay un problema y que además se ha producido un ataque personal. Para evitar estas situaciones, hay que evitar la negociación posicional y enfrentarse al problema, no a la gente. Muchas veces, los problemas se generan a lo largo de la negociación en su fase interactiva, provocados por un problema de percepción o por falta de empatía. Por eso, negociar no es imponerse, ya que es obvio que no obtendremos todo lo que nos hemos propuesto, pero es que la otra parte tampoco. Por eso hay que evitar que entremos en un clima de defensa-ataque, sino todo lo contrario, se trata de crear un clima de confianza (en la medida de lo posible) y avanzar en la negociación teniendo en cuenta, tanto los intereses propios como los del adversario.

2.1.2 Céntrese en los intereses, no en las posiciones.

El capítulo empieza con un ejemplo que consiste en la discusión que tienen dos personas que están en una biblioteca, sobre una ventana. Uno quiere cerrar la ventana porque hace corriente y otro quiere que la ventana se quede abierta porque siente que el ambiente está cargado y tiene calor. En este caso, la posición estaría representada por ventana abierta -VS – ventana cerrada. De modo que si nos encerramos en las posiciones, una de las dos partes no verá satisfecha sus intereses, y la negociación se llevará a cabo de una forma tensa. Por eso debemos buscar los intereses subyacentes en cada conflicto, que en este caso son: aire fresco para evitar el calor/ evitar corriente de aire. En este caso no hemos separado los intereses con un –VS- puesto que no se trata de intereses contrapuestos. Más bien todo lo contrario, son intereses que pueden coexistir, pero sólo si los negociadores se centran en ellos y tratan de darles solución.

Para cada interés suelen existir varias soluciones posibles que las podríamos ordenar en función de su grado de aceptación. Por otro lado, una buena planificación debe tener en cuenta que detrás de las posturas opuestas y enfrentadas, hay muchos más intereses de los que se presentan en un principio en conflicto. Se trata por tanto de indagar, y de buscar la mejor solución, teniendo en cuenta los intereses subyacentes. Siguiendo con el ejemplo, al oír la discusión el bibliotecario acude al lugar, e indaga sobre los motivos e intereses de cada parte. Tras haber obtenido la información que necesitaba, se llega a una solución satisfactoria, que es que el que tiene calor se sienta junto a la ventana que permanecerá abierta, y quien quiere evitar la corriente, se cambiará a un sitio situado lejos de la ventana.

En conclusión, pese a que a priori pueden presentarse intereses contrapuestos, una buena planificación basada en la obtención de información, puede revelarnos que existen intereses compatibles entre sí. Por otro lado, centrándonos en los intereses de la gente  y no en las posiciones, estimularemos la creatividad de ambas partes de modo que obtendremos soluciones mutuamente ventajosas.

2.1.3 Invente opciones en beneficio mutuo.

Antes de decidir lo que vamos a hacer, hay que generar una variedad de posibilidades, con el objetivo de diseñar unas soluciones óptimas, para actuar mejor mientras estamos bajo presión. Se trata de elaborar una serie de directrices que inspiren nuestra actuación, y que nos guíen hacia la definición de un acuerdo satisfactorio. Para ello, es necesario tener presente una planificación táctica, en dónde deberemos dedicar un tiempo a la reflexión de cara a obtener un acuerdo que no nos cueste cumplir y que nos resulte beneficioso.

A la hora de proponer un acuerdo o de realizar una oferta, se aconseja que no sea la única que tengamos en el tintero. El motivo es que, como ya hemos comentado antes, no debemos que la improvisación se haga dueña de nuestro proceso de negociación, porque una falta de negociación sólo puede provocar que hagamos concesiones antes de tiempo, y que el acuerdo alcanzado (si es que finalmente se logra alcanzar alguno) sea poco sólido y atractivo. Para evitar esto, hay que estar preparado y buscar alternativas que puedan resultar beneficiosas tanto para mí, como para la otra parte. Al fin y al cabo, si estamos negociando es porque la otra parte tiene algo que a nosotros nos interesa y a la inversa.

Hay un dicho popular que dice que hay que prever lo peor, y esperar lo mejor. En un proceso de negociación, esto lo podríamos relacionar con una AMAN (Alternativa al Mejor Acuerdo Negociado). Debemos tener en cuenta, de que si no somos capaces de elaborar una serie de alternativas creativas y atractivas para la otra parte, de modo que podamos llegar a una Zona de Acuerdo aceptable, la otra parte puede tener una alternativa externa a ese acuerdo. Por lo tanto, deberemos ser capaces de ofrecerles algo mejor, para obtener un acuerdo ventajoso y eficaz. Pero esa alternativa o AMAN puede ser un arma de doble filo, porque si quien lo ostenta somos nosotros, podremos apretar a la otra parte, para ver si logramos alguna concesión más ventajosa, siempre teniendo en cuenta el principio de McCormack de evitar un acuerdo desproporcionado.

2.1.4 Insista en utilizar criterios objetivos.

En ocasiones, a la hora de abordar una negociación, hemos de tomar como referencia algún elemento a modo indicativo, para hacer o pedir concesiones que estén dentro de lo razonable. El elemento más claro y ejemplificativo al que se suele hacer referencia tomando como base un criterio objetivo, es el precio o el valor económico de algo. Cuando llevamos a cabo la compra de unas acciones, compramos algo más que unos títulos de propiedad. Imaginemos que la compraventa se realiza por la totalidad de las acciones que representan la totalidad del capital de una empresa determinada. Podemos tomar como referencia el valor nominal de las acciones, para hacernos una idea de la cantidad que deberemos desembolsar por ellas. Pero como al mismo tiempo estamos comprando una empresa, con personalidad jurídica para ser titular de derechos y obligaciones en el mercado, seguramente el precio nominal de esas acciones, no se corresponderán con el valor real de la empresa. ¿Cómo solucionamos este problema? ¿Cuál es el valor deseable y medianamente razonable de esas acciones? Para resolver a estas cuestiones deberemos acudir a una serie de criterios objetivos, que nos permitan llevar a cabo un proceso de negociación en la que debemos obtener un acuerdo satisfactorio sobre el precio final de esas acciones. Un mecanismo para resolver esto, sería acudir a un asesor jurídico o experto independiente, para que lleve a cabo un procedimiento de “Due Diligence”. A través de este procedimiento, podremos saber de forma más o menos razonable, que precio podremos aceptar por la compraventa de esas acciones.

Otros ejemplos de criterios objetivos, además del tercero experto e independiente, sería acudir al valor de mercado, un precedente, criterios profesionales o tradicionales… Pero en cualquier caso, los coautores de “Obtenga el sí” ponen el acento en que deben de tratarse de criterios justos e imparciales.

2.2 Algunas consideraciones de McCormack

Puesto que el autor de estas líneas se está preparando como jurista, considero oportuno dedicar un apartado de este trabajo sobre la técnica negocial, explicada tomando como referencia uno de sus clásicos (“Obtenga el sí”) y algunas de las consideraciones que hace McCormack acerca de la negociación. McCormack es licenciado en Derecho por la Universidad de Yale, que dirige su trayectoria profesional hacia los negocios, siendo uno de los fundadores de la prestigiosa firma IMG. El libro “Toda la Verdad sobre los abogados” pretende dar algunos consejos a tener en cuenta a la hora de tratar con los abogados, sobre todo en un contexto de negociación empresarial, y que deben ser tenidos en cuenta a la hora de aplicar cualquier método negocial. Principalmente destacamos dos ideas clave, que es conveniente tener presente a la hora de planificar una negociación, en un contexto de empresa, ya que muchas veces, debemos contar en nuestro equipo con la ayuda de abogados y otros expertos en otras ramas sociales, como economistas, relaciones públicas, entre otros.

En primer lugar, una idea que resulta importante destacar, es que los abogados son los encargados de formalizar un trato, no de negociarlo. No obstante, en ocasiones su opinión resulta de lo más valiosa, pues una cualidad del hombre de negocios, es su ansia por cerrar un trato, cosa que a veces implica que se pasen por alto ciertos riesgos e inconvenientes. Sin embargo, los abogados, cuya cualidad es la minuciosidad y la tenacidad a la hora de llevar a cabo un contrato, pese a prever muchas consecuencias que el empresario a veces no ve, pueden dar al traste con una oportunidad de negocio. Precisamente porque las oportunidades de negocios se han de llevar a cabo aprovechando unas determinadas circunstancias que se dan en un determinado momento, hay que encontrar el equilibrio entre la cualidad abogado-empresario.

En segundo lugar, los empresarios y los hombres de negocios, en general, resaltan los aspectos positivos de un acuerdo, mientras que los abogados se centran más en los aspectos negativos del mismo. De ahí la importancia de encontrar el equilibrio y llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Además, ya se ha comentado en líneas anteriores, la conveniencia de evitar un acuerdo desproporcionado, pues seguro que no será ni satisfactorio ni duradero, aspectos fundamentales según los coautores Fisher, Ury y Patton sobre la eficacia de un acuerdo.

III. Opinión Crítica Personal.

Mientras realizaba el presente trabajo, un compañero me recomendó la obra de McCormack “Toda la verdad sobre los abogados”, de modo que a la vez que iba trabajando sobre el libro “Obtenga el sí”, me daba cuenta de que uno de los aspectos más importantes a la hora de sentarse a negociar con la otra parte, es que debemos barajar diferentes opciones para poder elegir la solución que se considere más conveniente y satisfactoria en ese momento.

La decisión de incluir algunas referencias sobre la obra de McCormack, vino motivada por la incidencia que hacía el Método de Harvard basado en fuertes principios, sobre la creatividad y la invención de diferentes opciones, como uno de los pilares básicos sobre el cual se sustentaba. En el libro de McCormack, el autor nos hace un recorrido a lo largo de su carrera profesional como hombre de negocios aunque con formación jurídica, de modo que podemos ver varios ejemplos de negociación, y varias formas de resolver determinados asuntos. No puede considerarse como una obra descriptiva o explicativa de cómo se ha de llevar a cabo una negociación, a diferencia del libro “Obtenga el sí”. No obstante, nos ofrece múltiples ejemplos y algunos consejos que pueden resultar de lo más útiles a la hora de afrontar un conflicto o una negociación.

Es cierto que nuestro sistema jurídico responde a una tradición distinta a la del sistema americano. No obstante, McCormack nos cuenta experiencias sobre un conflicto que tuvo en Australia, que por desgracia tuvo que ser resuelto por un tribunal de ese país. McCormack desconocía la práctica forense de aquellos tribunales, pero sabía que para llevar a cabo un pleito con éxito, debía de contar con la ayuda de un abogado local, que conociese bien la manera de proceder de las cortes en aquella región. Se trata de una lección que aprendió bien, pues en una ocasión anterior, en un litigio que tuvo que atender ante los tribunales de Arizona, contó con los servicios de una importante firma de New York, que pese a su fama y prestigio, no consiguió resolver con éxito el asunto. El motivo fue que la práctica forense del lugar favoreció a la otra parte, que había procurado conocer y comprender bien, para llevar a cabo una buena planificación. Por lo tanto, es importante tener presente cómo actúa la otra parte, de modo que nos podamos adaptar a ellos, y prever una serie de opciones más favorables.

Uno de los aspectos que me gustaría resaltar y sobre los que me gustaría expresar mi opinión, es la idea de que en una negociación pueden intervenir varias personas que defienden en principio unos objetivos comunes. Me refiero a la negociación que se lleva a cabo en equipo, sobre todo en un ámbito empresarial, en la que un grupo de personas ha sido designado para llevar a cabo la negociación con un nuevo agente económico que quiere entrar en el sector. Se trata de asuntos muy importantes, cuyos beneficios pueden ser sustanciales si se llega a un acuerdo satisfactorio, eficaz y duradero. Por lo que es importante que en esa negociación, se cree un clima de confianza y de trabajo, de modo que el equipo reme en una sola dirección. En el apartado del presente trabajo “algunas consideraciones sobre McCormack”, hemos hecho referencia a que, en ocasiones, profesionales de diferentes ámbitos y con distintas maneras de pensar (abogados y empresarios principalmente) deben trabajar juntos para conseguir un acuerdo con un tercero. Por eso es importante conciliar las formas de pensar de cada integrante del equipo, para tener una visión más amplia y más completa, para poder elaborar un catálogo ambicioso de opciones basado en la flexibilidad y en la creatividad.

Sobre esto, es importante tener en cuenta las aportaciones de cada miembro del equipo, de modo que invitando a participar a cada uno con su aportación, su implicación será mayor, pues considerará que ese acuerdo ha sido posible, en parte, gracias a él. También hemos hecho referencia al hablar de los principios que inspiran el Método de Harvard basado en fuertes principios, que tratamos con personas, que están cargadas de emociones y de inquietudes. Por lo que el factor psicológico es muy importante a la hora de llevar a cabo la negociación, tanto en la otra parte, como en el resto de componentes de tu equipo, pues a veces una persona a la que se le ha reconocido méritos, se sentirá más a gusto y trabajará mejor.

En otro orden de cosas, me gustaría resaltar la idea de flexibilidad en un contrato o en un acuerdo. La flexibilidad es un elemento que debe ser tenido muy en cuenta a la hora de llevar a cabo una negociación, ya sea en su fase de planificación como en su fase de ejecución. Muchas veces, las circunstancias que han motivado una negociación o una primera reunión, no son las mismas que las que se presentan en el momento del cierre de las negociaciones. Una forma de solventar esto es llevar a cabo una revisión de las decisiones tomadas y actualizar el contrato en el momento de la firma. Pero muchas veces un contrato se firma por un tiempo indefinido o por un período de tiempo más o menos amplio. Por lo tanto, debemos de prever ciertas cláusulas que nos permitan adaptar el acuerdo a las exigencias del momento, de modo que, por ejemplo los precios, elemento que suele tener una presencia importante en muchos acuerdos empresariales, puedan ser susceptibles de adaptación. Para eso existen varias técnicas, como la de acudir a criterios objetivos para tomarlos como referencia, como el valor del mercado, o ciertas cláusulas de revisión en función de índices económicos o el valor de la moneda.

Por eso, me gustaría acabar esta parte del trabajo más crítica, con una referencia del autor McCormack, quien considera el contrato como una obra de arte:

<<La plasmación de un compromiso verbal en un acuerdo escrito es un proceso dinámico y creativo. No debe cerrar un trato, sino mejorarlo>>

IV. Bibliografía consultada.

Para la elaboración del presente trabajo, se ha llevado a cabo la consulta de los diferentes materiales:

  • “Obtenga el sí. El art de negociar sin ceder”, de los coautores Roger Fisher, William Ury y Bruce Patton. Ediciones Gestión 2000 S.A.
  • “Toda la verdad sobre los abogados. Cómo actúan y cómo tratar con ellos”, del autor Mark H. McCormack. Ediciones Grijalbo.
  • Apuntes y esquemas de clase, de la Dra. Isabel Viola Demestre.
  • Internet.
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Derecho del comercio electrónico: El dinero electrónico.

1. INTRODUCCIÓN

El objetivo de un apartado introductorio, es hacer una breve contextualización del tema que va a ser objeto de estudio. A lo largo de este trabajo se tratarán, principalmente de varias cuestiones, que son, en primer lugar, la progresiva incorporación al tráfico empresarial de las nuevas tecnologías. Estamos en la “sociedad de la información”. En ella, las técnicas informáticas están en constante desarrollo. En segundo lugar, nos centraremos en un apartado más concreto, que consistirá en el nudo o cuerpo del trabajo. En esta parte del trabajo, que se desarrollará a través de varios epígrafes, nos centraremos en el estudio del concepto de “dinero electrónico”, desde varios puntos de vista. También tendremos ocasión de leer qué incidencia tiene el derecho de consumidores sobre las nuevas tecnologías, y en particular sobre el comercio electrónico. Por último, tras haber desarrollado la introducción y el cuerpo o nudo del trabajo, finalizaremos nuestra explicación con un desenlace que aparecerá recogido en forma de conclusiones generales.

En relación con lo dicho anteriormente, el desarrollo de las nuevas tecnologías, y en especial la evolución de Internet a escala global, han sido el caldo de cultivo para la aparición de nuevas formas de mercado, y nuevas maneras de hacer negocios. Se trata del comercio electrónico, una nueva forma de establecer una serie de relaciones jurídicas, en la que sus participantes utilizan un medio electrónico o virtual, ya sea en el marco de una comunidad virtual utilizando un sistema de código cerrado, o a través de un sistema de código abierto, para establecer una relación jurídica. Son varios los nuevos escenarios posibles donde podemos encontrar este tipo de relaciones jurídicas, que ya se han convertido en algo habitual en nuestra sociedad. Hoy en día, resulta una acción habitual comprar un billete de avión a través de un servidor electrónico utilizando Internet. Se trata de una compraventa en toda regla, al que le podemos aplicar perfectamente el esquema de la relación obligacional tradicional, ya que se cumplen los presupuestos esenciales del art. 1261 CC, esto es consentimiento, objeto y causa. Cuando accedemos a una determinada página de Internet que se dedica a la venta electrónica de billetes de avión, por seguir con el ejemplo, encontraremos la información necesaria acerca de las diferentes ofertas que existen en ese momento. Tras haber consultado las diferentes opciones y posibilidades, decidiremos cuál va a ser la que mejor se adapte a nuestras necesidades, y acto seguido, procederemos a consentir de forma informada la aceptación de compra de esos billetes. Además, el suministrador de billetes y servicios en general, tiene la obligación legal de establecer en un apartado claramente identificable, las condiciones legales que van a formar parte de la configuración de ese contrato. Además de ese clausulado, el suministrador virtual de servicios tendrá la obligación de cumplir y establecer de forma accesible al cliente, una política de privacidad concreta, que respete los términos de la legislación concreta sobre protección de datos. Por lo que, teniendo en cuenta estas premisas, el comprador podrá consentir de modo que surgirá la obligación en torno a un objeto concreto, posible y lícito (en este caso los billetes de avión), y podremos configurar una causa del contrato, que consistirá en la realización de las contraprestaciones, por parte de los contratantes.

Se trata de un nuevo escenario donde en virtud del principio de equivalencia, podemos trasladar y adaptar los esquemas tradicionales de la contratación, teniendo en cuenta las nuevas necesidades que, con motivo de la Sociedad de la Información, tienen lugar. Esto implica la aparición de nuevos intereses que requieren ser tutelados por el ordenamiento jurídico. Y el e-cash o dinero electrónico en sus diferentes modalidades, es un ejemplo de ello.

2. CONCEPTO Y FORMAS DE DINERO ELECTRÓNICO.

Se trata de un apartado más conceptual, dónde se entra a valorar y a estudiar lo que es el dinero electrónico propiamente dicho, así como su estructura y formas en las que se puede dar.

Partiremos de la premisa de que es un medio legal de pago, con pleno poder liberatorio basado en un principio nominalista. Esto nos empuja a plantearnos varias cuestiones:

  • Los principios aplicados al “dinero tradicional”, ¿son aplicables también al “dinero electrónico”? Principio de equivalencia.
  • Estudio de la relación existente entre: Entidad emisora-beneficiario del pago:

-¿Responsabilidades?

-¿Momento de extinción de la deuda?

  • El dinero electrónico como fenómeno monetario de la “sociedad de la información”.

2.1 ¿Qué es el dinero?

El dinero es un elemento que ha experimentado una evolución notable a lo largo de los siglos, y que siguiendo una concepción aristotélica, ha contribuido a la libertad humana. Según esta concepción aristotélica, las necesidades humanas van más allá de las que un individuo por sí sólo puede satisfacer. Para la satisfacción de esas necesidades del individuo, y por qué no decirlo, de la sociedad, se necesita de la interacción de un grupo de individuos, cada uno especializado en un determinado ámbito, con el fin de lograr que las necesidades humanas que surjan a lo largo de la vida de un individuo, puedan ser satisfechas. No obstante, el intercambio entre individuos de esas prestaciones por otras, o por recursos naturales, como animales de granja, frutas, o cualquier cosa susceptible de ser considerada como dinero-mercancía, presentan algunas limitaciones, desde el punto de vista del desarrollo económico. Por lo que surge la necesidad de encontrar un instrumento que encierre un valor, susceptible de ser intercambiado varias veces, sin que ese valor se desprecie o desaparezca. Ese instrumento, como puede ser la moneda acuñada a la que se le asocia un valor, permite que las relaciones económicas y el intercambio de prestaciones, sea más intensa y facilita el desarrollo de las economías de cualquier sociedad.

El éxito del dinero como instrumento susceptible de ser intercambiado y utilizado como medio de pago, radica en la confianza que los sujetos depositan en el mismo. En el imaginario social, se extiende la idea de que ese dinero, en sus diferentes formas, puede ser canjeado por una serie de prestaciones y servicios que tengan un valor equivalente. Este fenómeno ha permitido que las diferentes sociedades y civilizaciones evolucionen y perfeccionen sus sistemas económicos, experimentando una progresión en la transmisión o trasferencias de valores, hasta llegar a su última expresión con el “dinero electrónico”.

Pero, ¿qué es el dinero? Tomando como referencia la concepción de HICKS en sus “Ensayos críticos sobre teoría monetaria”, el dinero es un instrumento que, a pesar de las diferentes formas que pueda adoptar hoy en día, encierra en él, tres ideas clave: es una medida de valor, es un medio o instrumento de pago y es una reserva de valor. Por lo tanto, de la lectura de estas tres notas diferenciadoras, se desprende que el dinero es un instrumento que puede ser estudiado desde una perspectiva económica, pero también desde una perspectiva jurídica, que es la que nos interesa por ser el Derecho nuestra disciplina. No obstante, también se puede estudiar el dinero desde un punto de vista histórico, describiendo las diferentes formas de dinero que han surgido a lo largo de la historia, así como los diferentes sistemas económicos que se han sucedido hasta llegar hasta hoy.

Por otro lado, se ha dicho que es un instrumento que se puede presentar de diferentes formas, moneda acuñada, papel moneda, títulos-valor, dinero electrónico o e-cash, etc. por lo que nos podemos referir al dinero, no sólo como algo material y concreto, sino también como un símbolo, que es capaz de representar o evocar la idea de valor. Se trata de un símbolo creado por el hombre y representado en diferentes formas (la moneda por ejemplo) cuyo valor asociado es capaz de superar las barreras del tiempo, y es capaz sobrevivir a las grandes distancias. Ese valor concreto atribuido a un conjunto de monedas, será el mismo (dejando de lado las teorías económicas de la inflación y devaluación, así como las que tratan de corregir ciertos valores) en un futuro más o menos próximo, aunque esas monedas hayan viajado miles de kilómetros. Esto se relaciona con su función de medio de pago y confianza que depositan en él los sujetos, en cuanto a qué un sujeto, sólo aceptará el dinero cuando tenga la certeza de que supone una cantidad de valor del que disponer en el futuro. Para Keynes “el dinero en sus atributos importantes es, sobre todo, un artificio sutil para ligar el presente con el futuro”. Por lo que desde el punto de vista jurídico, el dinero constituye el instrumento perfecto de representación y susceptible de ser intercambiado, del equivalente patrimonial de todas las demás cosas, bienes, servicios y derechos, valorables económicamente.

A esto hay que sumarle el respaldo legal que tiene el dinero como medio de pago, y que lo hace posible además de la confianza que en él depositan los sujetos económicos, para ser utilizado como canje en las relaciones económicas. Los Estados, a través de políticas monetarias y económicas, como pudiera ser la llevada a cabo por el Banco Central Europeo en relación al Euro, definen qué instrumento o forma concreta puede ser utilizado como medio de pago con poder liberatorio, y qué unidad de valor hay qué atribuirle.

2.2 Concepto de dinero electrónico

La categoría “dinero electrónico” puede ser definida desde diferentes puntos de vista. Tomando como referencia la monografía que sobre este tema realiza con gran acierto la Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante Carmen Pastor Sempere, definiremos el concepto de “dinero electrónico” por un lado, desde un punto de vista legal, y por otro lado, desde un punto de vista más doctrinal o científico. Pero para una mayor comprensión de la idea que encierra esta expresión, se hace necesario definir una serie de conceptos que se interrelacionan con el “dinero electrónico” en sentido estricto, y que a veces son confundidos por algunos autores dada su difícil delimitación conceptual. La concreción de esos conceptos, se irá exponiendo de forma precisa a medida que avancemos en la explicación de lo que es el “dinero electrónico”. Por otro lado, se hará referencia a la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades, que contiene una regulación sobre el “dinero electrónico” así como de su emisión por parte de las entidades bancarias.

2.2.1 Concepto legal de “dinero electrónico”

Desde un punto de vista legal, el “dinero electrónico” aparece definido en la Recomendación de la Comisión de 30 de julio de 1997, relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en particular, las relaciones entre emisores y titulares de tales instrumentos. Antes de avanzar sobre el concepto de “dinero electrónico”, hemos de hacer dos consideraciones. En primer lugar, hemos de hacer referencia al contexto en el cual debe encuadrarse este acto de la Comisión Europea. En concreto, esta Recomendación arranca de los art. 154 y siguientes del Tratado de la Comunidad Europea que se encuentran en el Título XV del Tratado y que hablan de las Redes Europeas. Debemos tener en cuenta que uno de los principales objetivos de la UE es el establecimiento de un Mercado Común, configurado como un espacio comprendido entre las fronteras de los Estados Miembros de la UE. Se trata de la creación de un espacio de riqueza económica y de crecimiento económico. Para que esto sea posible, el TCE establece que los Estados y la Comisión llevarán a cabo de forma coordinada las políticas que sean necesarias para garantizar el buen funcionamiento del Mercado Común.

Precisamente una de las claves del buen funcionamiento de ese Mercado, se encuentra en los sistemas de pago, ya que tal y como establece la Recomendación, las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago representan una proporción creciente del volumen y del valor de los pagos nacionales y transfronterizos. Esto nos lleva a realizar una segunda consideración, que es apuntada también en la Recomendación. Se trata de que el comercio electrónico es un fenómeno en crecimiento cuya importancia es fundamental de cara a la creación de un Mercado Común y de riqueza económica, y más teniendo en cuenta los éxitos obtenidos en la realización de la Unión económica y monetaria de la UE. Tal y como establece la Recomendación, el progreso tecnológico y la rápida innovación que caracterizan al momento actual son el caldo de cultivo para el crecimiento de diferentes mercados en los que sus agentes utilicen instrumentos electrónicos de pago.

Tras haber realizado estas dos consideraciones referentes al crecimiento del comercio electrónico en el marco de un Mercado Común, hemos de hacer referencia ahora para avanzar hacia el concepto de “dinero electrónico”, de lo que debemos considerar como un “instrumento electrónico de pago”. Se trata de una expresión que aparece definida en la propia Recomendación en su artículo segundo dedicado a una serie de definiciones legales. Así la Recomendación establece que se entenderá por “instrumento electrónico de pago” una herramienta que permita a su titular efectuar transacciones de fondos, diferentes de las transferencias ordenadas y realizadas por entidades financieras, retirar dinero en efectivo y la carga de un instrumento de dinero electrónico en los cajeros automáticos, y el acceso a los fondos de la cuenta en una entidad (instrumentos de pago a distancia). La Recomendación establece además que se incluyen en esta categoría, los instrumentos de pago de acceso a distancia y los instrumentos de dinero electrónico.

Estas dos últimas expresiones, “instrumentos de pago de acceso a distancia” e “instrumentos de dinero electrónico”, también aparecen definidas en la Recomendación. En concreto, la Recomendación se refiere con la expresión “instrumento de pago de acceso a distancia”, como aquel instrumento que permita a su titular acceder a los fondos de su cuenta en una entidad por el cual se autoriza el pago a un beneficiario. Esta operación normalmente exige un código de identificación personal o cualquier otra prueba similar de identidad. Sobre lo dicho hay que realizar una serie de consideraciones. La primera es que aquí la entidad financiera y de crédito interviene como mero gestor de la acción ordenada por un emisor y dueño de un valor económico, de trasmitir a un receptor-beneficiario ese valor o fondo económico, a través de un sistema electrónico de pago. Hay que diferenciarlo por tanto de las trasferencias que realizan entre sí las diferentes entidades financieras, ya que como después se dirá, éste será el criterio para diferenciar dos Trasferencias Electrónicas de Fondos (en adelante TEF), en función de la finalidad para la que se realice. Una segunda consideración, es que en el marco de una TEF entre un emisor y un beneficiario, debe ser posible algún mecanismo de individualización o credencial, que permita a los agentes que intervienen en dicho intercambio o traspaso de valores económicos, identificarse en el momento preciso de ejecutar la acción. Se trata de saber con quién estás tratando para determinar posibles responsabilidades y para poder determinar en su caso el momento preciso de la liberación de la obligación a través de ese concreto medio electrónico de pago. Sobre este tema de responsabilidades y también sobre el tema de la seguridad, trataremos más adelante en un apartado concreto. Una tercera consideración, es que la Recomendación incluye una serie de elementos o mecanismos que pueden o deben ser considerados concretos “instrumentos de pago de acceso a distancia”. Así, dice que quedan incluidas en particular, las tarjetas de pago (tarjetas de crédito, de débito, de débito diferido o tarjetas T& E) y los servicios de telebanco y de banca a domicilio.

Por otro lado, la Recomendación se refiere con la expresión “instrumentos de dinero electrónico” a aquellos instrumentos de pago recargable distinto de un instrumento de pago de acceso a distancia, ya sea una tarjeta en la que se almacenan electrónicamente los importes correspondientes o una memoria de ordenador, en el que se carga electrónicamente un valor que permita a su titular efectuar TEF. Por lo que un “instrumento de dinero electrónico” requerirá de una estructura más o menos compleja, y de una serie de agentes que depositen su confianza en estos medios para trasladar un valor económico y depositar su dominio en un receptor-beneficiario. Se trata de uno de los problemas más importantes del comercio electrónico en general, que tiene una doble proyección. Por un lado tenemos una primera manifestación de ese problema consistente en la necesidad de una estructura más o menos compleja en la que no todo el mundo tiene la oportunidad de participar. Para ser partícipes o agentes en el marco del comercio electrónico, se requiere una serie de conocimientos precisos, para poder interactuar con otros agentes en el marco de una relación jurídica electrónica. Por otro lado, para poder establecer dicha relación jurídica electrónica, en la que se insertan una serie de obligaciones y derechos, siguiendo el esquema de una obligación contractual tradicional, es necesario ser poseedor (por lo menos en el momento de ejecutar esa relación jurídica) de una serie de tecnologías adecuadas. Se trata de establecer una comunidad virtual o un conjunto de redes virtuales, que se desarrollan a través de internet, a través de un sistema de código abierto y/o código cerrado. Por lo tanto, para poder llevar a cabo una TEF, necesitaremos un ordenador o un sistema electrónico compatible con el sistema electrónico del receptor-beneficiario, de modo que esa transmisión de valores se ejecute con éxito. Esto implica que surja un fenómeno al que podemos denominar como la “brecha digital”, pues no todo el mundo dispone ni de los conocimientos adecuados ni de la tecnología para poder interrelacionarse jurídicamente en el marco del comercio electrónico. Una segunda manifestación de ese problema característico o asociado al comercio electrónico, es el tema de la confianza que los agentes deben depositar en el sistema, en relación con los problemas de la seguridad. Este asunto en concreto, será tratado en un apartado específico, junto con el tema de la responsabilidad en materia de derecho de consumidores.

En conclusión, observamos que siguiendo el esquema de la Recomendación, se pueden distinguir dos tipos de TEF en función de si son realizadas en el marco de las relaciones interbancarias o si, por el contrario se utilizan para los pagos de consumos personales. En este sentido, podemos distinguir un concepto amplio de “dinero electrónico” y un concepto más restringido del mismo, utilizando la expresión de Rico Carrillo de “dinero efectivo electrónico”. Así, en un sentido amplio podemos considerar “dinero electrónico” como cualquier TEF realizada a través de un medio electrónico entre el emisor de esa trasferencia y el beneficiario-receptor de la misma. En este concepto amplio de “dinero electrónico”, podemos englobar varios sistemas electrónicos de pago, como la tarjeta electrónica, los títulos valores electrónicos, las tarjetas monedero, el almacenado en una memoria de un ordenador, etc. Por el contrario, en un sentido estricto de “dinero electrónico”, nos referimos al “dinero efectivo electrónico”, sobre el que nos centramos a continuación.

2.2.2 El Concepto de dinero electrónico en la Directiva 2009/110/CE.

La Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades, contiene una regulación sobre el “dinero electrónico” así como de su emisión por parte de las entidades bancarias, modifica las Directivas 2005/60/CE y 2006/48/CE y deroga la Directiva 2000/46/CE, que es la anterior Directiva que trataba de este asunto. Ésta última se adoptó con el objetivo de atender a una serie de nuevos productos e instrumentos electrónicos prepagados, que se configuraban en el marco de un Mercado Común, entre los Estados Miembros. Por lo tanto, otro de los objetivos de la Directiva es mejorar las condiciones de funcionamiento de este Mercado, con el objetivo de crear un mercado fuerte y competitivo a nivel internacional, poniendo el acento en los sistemas de pago electrónico, dado el acelerado crecimiento del comercio electrónico a escala internacional. Sin embargo la Comisión destacó la necesidad de revisar la citada Directiva, ya que como hemos dicho, el comercio electrónico ha experimentado (y todo apunta a que seguirá así) un crecimiento y desarrollo notables. Por este motivo, la Comisión consideró que algunas de sus disposiciones habían obstaculizado la creación de un verdadero mercado único de servicios de dinero electrónico y el desarrollo de este tipo de servicios fáciles para el usuario. En consecuencia, con el objetivo de superar esos obstáculos de entrada al mercado y facilitar el acceso a la actividad de emisión de dinero electrónico, se hace necesaria la revisión de las normas a las que están sujetas las entidades de dinero electrónico, con el fin de garantizar la igualdad de condiciones a todos los agentes de comercio electrónico que intervienen como proveedores de servicios de pago.

En la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, encontramos una definición legal de lo que se debe considerar “dinero electrónico”, de la que podemos extraer algunas notas esenciales del mismo. Esta definición ya estaba recogida en la Directiva del año 2000 y se ha mantenido en su esencia. Así, debemos considerar “dinero electrónico” todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un crédito sobre el emisor, emitido al recibir fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago, cuyo valor no será inferior al valor monetario emitido, y que es aceptado como medio de pago por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico.

Sobre esta definición legal de dinero electrónico debemos hacer una serie de consideraciones, que en parte ya se han podido intuir en páginas anteriores. Una primera consideración es que hemos dicho que el “dinero electrónico” consiste en un valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos. Esto implica o supone que el “dinero electrónico” requiere que sea presentado en un soporte electrónico capaz de almacenar y reproducir ese valor en un momento posterior. Por lo que son condiciones del “dinero electrónico” la tecnología y los conocimientos tecnológicos adecuados para hacer servir este medio de pago. Un soporte capaz de cumplir con estos requisitos de almacenado y posterior reproducción de ese valor guardado, es el de una tarjeta inteligente o una memoria de ordenador.

Una segunda consideración a tener en cuenta, es que el valor nominal almacenado en ese soporte electrónico debe coincidir con el valor real del dinero efectivo. Dicho de otra manera, al canjear ese valor representado a través de un mecanismo electrónico de pago por dinero “tradicional”, el valor de las monedas y/o billetes que obtenga el receptor debe ser equivalente al pactado con el emisor. El valor en soporte tradicional (billete o moneda) ha de ser el mismo que en el de soporte electrónico. Por otro lado, la definición establece que el dinero electrónico debe ser “emitido al recibir fondos”, lo que significa que la ejecución de las contraprestaciones (emisión-recepción de fondos) ha de ser simultánea o realizado en unidad de actos. Una tercera consideración es que el “dinero electrónico” es aceptado como medio de pago por una persona física o jurídica distinta del emisor de “dinero electrónico”, que solamente podrán ser aquellas entidades autorizadas por la UE para admitir “dinero electrónico”. De hecho la Directiva establece en su apartado de definiciones legales que una “entidad de dinero electrónico” es toda persona jurídica a la cual se haya otorgado autorización, de conformidad con el título II, para emitir dinero electrónico.

2.2.3 Concepto doctrinal de “dinero electrónico” y firma electrónica.

Dentro de este aparatado podemos encontrar tantas definiciones como autores que se aventuren al acercamiento de esta materia. No obstante, podríamos destacar dos de las tantas definiciones posibles de los que debemos entender por “dinero electrónico”, que encierran las ideas principales a tener en cuenta en esta materia. La primera de esas definiciones sería la de Rico Carrillo, que establece que “en forma general, el dinero electrónico es un instrumento basado en el funcionamiento de una TEF que tiene por objeto facilitar el pago en operaciones generalmente conectadas a través de redes de comunicación, pudiendo asumir distintas formas según la voluntad de las partes”. Una segunda definición es la que ofrece Barriuso Ruiz, al decirnos que “el dinero electrónico, o moneda digital en efectivo, es en esencia una información digital autentificada, singularizada y firmada electrónicamente, que se admite como representación de éste y como instrumento de pago.

De estas dos definiciones podemos sacar una serie de conclusiones que deben estar presentes acerca de lo que debemos considerar por “dinero electrónico”. En primer lugar hay que decir que el “dinero electrónico” consiste en un instrumento capaz de liberarnos de una obligación, y que se manifiesta a través de una trasferencia de fondos del emisor al receptor-beneficiario. En segundo lugar, este instrumento puede adoptar diferentes formas, tal y como hemos visto, como una tarjeta inteligente o una memoria electrónica. Así por ejemplo, en un sentido amplio podemos considerar dinero electrónico aquella tarjeta que se utiliza en las cabinas públicas a la que previamente le hemos cargado un valor económico (y que por lo tanto sirve para almacenarlo y para reproducirlo en un momento posterior) y que puede ser utilizado a cambio de un tiempo determinado cuya facturación equivaldrá a ese valor prepagado en la tarjeta. Otro ejemplo sería una tarjeta que cargue pagando una cantidad de dinero, y que sirva para sacar fotocopias en una universidad o en un centro educativo, de modo que cada estudiante dispone de un instrumento cómodo y duradero para realizar sus pagos. Por lo tanto, ese sistema de tarjetas inteligentes, (y en general cualquier instrumento de pago electrónico) requerirá una inversión en maquinaria y tecnología, además de transmitir a sus usuarios las instrucciones precisas para su funcionamiento.

Otra característica de esas definiciones de “dinero electrónico”, es que se trata de un instrumento en el que sus titulares deben estar en principio identificados, ya sea de manera abierta, ya sea a través de un sistema criptográfico susceptible de ser interpretado-descifrado por los agentes que intervienen en una determinada TEF. Se trata de ofrecer una serie de credenciales que permita al receptor identificar al emisor y a la inversa, de modo que la obligación y la liberación de la misma a través de una medio electrónico de pago, pueda llevarse a cabo con seguridad. Una de las formas criptográficas o sistemas de cifrados que permiten identificar dentro de un marco de confidencialidad y en el desarrollo de un TEF, a sus interlocutores o agentes, es la firma electrónica. El concepto de certificado electrónico y de firmante lo podemos encontrar en el art. 6 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. Este artículo establece que un certificado electrónico es un documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma su identidad; y que el firmante es la persona que posee un dispositivo de creación de firma y que actúa en nombre propio o en nombre de una persona física o jurídica a la que representa.

En la exposición de motivos de la citada ley, se establece la necesidad de la regulación de la firma electrónica. En primer lugar se habla de potenciar el crecimiento y la competitividad de la economía española mediante el rápido establecimiento de un marco jurídico para la utilización de una herramienta que aporta confianza en la realización de transacciones electrónicas en redes abiertas como es el caso de Internet. Por lo que, del mismo modo que sucede con los medios electrónicos de pago, surge la necesidad de regular un instrumento que puede ser utilizado conjuntamente con el “dinero electrónico” y que permite establecer unos requisitos de seguridad alimentando así la progresiva confianza que poco a poco los agentes económicos depositan en el comercio electrónico. Así la firma electrónica constituye un instrumento capaz de permitir una comprobación de la procedencia y de la integridad de los mensajes intercambiados a través de las redes virtuales potenciando así el crecimiento de la economía y la apertura de nuevos mercados. La Ley establece la obligación de que los prestadores de servicios de identificación, que son los que emiten los certificados electrónicos, tutelen y gestionen dicho servicio, para garantizar la seguridad en las TEF y en la circulación de mensajes cifrados en general. Los sujetos que hacen posible el empleo de la firma electrónica son los denominados prestadores de servicios de certificación. Para ello expiden certificados electrónicos, que son documentos electrónicos que relacionan las herramientas de firma electrónica en poder de cada usuario con su identidad personal, dándole así a conocer en el ámbito telemático como firmante.

2.3 Características y efectos del dinero electrónico.

En este apartado se propone estudiar qué valor se le atribuye al dinero electrónico como medio de pago, y como podemos probar su efectividad. Además trataremos de las características esenciales del dinero electrónico, que según la Doctora Pastor Sempere, las podemos agrupar en las siguientes categorías:

  • Seguridad.
  • Anonimato y reutilización.
  • Versatilidad y carácter transfronterizo.
  • Poder liberatorio del dinero electrónico.

Además, al hablar de los rasgos del dinero electrónico, para una mayor comprensión, se hará una referencia al escenario dónde éste desarrolla su función. No obstante, ya se ha hecho referencia al mismo en apartados anterior, al hablar del contexto donde debíamos encuadrar la Recomendación de la Comisión de 30 de julio de 1997, relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en particular, las relaciones entre emisores y titulares de tales instrumentos. Se trata de un Mercado o nuevo escenario comercial que se desarrolla en lo que podemos denominar como la Sociedad de la Información, y que recibe el nombre de Comercio electrónico, esto es, transacciones comerciales a través de medios electrónicos. Por último haremos una breve referencia a la importancia que ha tenido Internet en la configuración de esta nueva realidad social.

2.3.1 Seguridad en el “dinero electrónico”

Tal y como se ha tenido la oportunidad de comentar en líneas anteriores, la seguridad es uno de los temas que más ha preocupado a los agentes que intervienen en el comercio electrónico, y por tanto uno de los puntos clave en donde tratan de poner el acento los legisladores a la hora de regular esta materia. Cuando hablamos de seguridad haciendo referencia al “dinero electrónico” en particular y al comercio electrónico en general, lo podemos hacer desde una doble perspectiva. Por un lado, debemos abordar el tema de la seguridad desde un punto de vista jurídico, y por otro lado, se puede enfocar la seguridad en el comercio electrónico desde un punto de vista técnico. Desde un punto de vista técnico, consiste en la realización de la inversión en la tecnología necesaria para que la circulación y utilización del “dinero electrónico”, sea posible en el contexto del comercio electrónico. De ello se encargan principalmente las empresas privadas, cuyo principal argumento de venta y de atracción de clientes será precisamente, además de la sencillez del sistema, el tema de la seguridad.

Desde el punto de vista jurídico, ya se ha hecho referencia en el aparatado introductorio que una de las notas definitorias y esenciales del dinero, es que los agentes confían en que se trata de un símbolo que encierra un determinado valor nominal, que es susceptible de convertirse en medio liberador de obligaciones, así como de ser utilizado nuevamente para entablar nuevas relaciones jurídicas. Por lo que al hablar del “dinero electrónico”, esa nota de seguridad la debemos relacionar con la confianza que los agentes depositan en este medio de pago, para que un determinado instrumento electrónico, ya sea una tarjeta inteligente o una memoria que almacena un valor en un ordenador, sea susceptible de ser considerado como medio idóneo de una TEF. También se ha hecho referencia a este tema, al hablar de la firma electrónica en relación con este tema, y de cómo pone el acento el legislador en la responsabilidad que tienen los prestadores de servicios de identificación de tutelar al usuario final de la firma, de modo que éste al utilizarla pueda dar su consentimiento de forma eficaz, que por lo tanto, será posteriormente exigible. Por otro lado, también se ha comentado que una “entidad de dinero electrónico” es toda persona jurídica a la cual se haya otorgado autorización para emitir dinero electrónico. Por lo que la Administración, en sus diferentes niveles (estatal, autonómico, o incluso comunitario como hemos tenido ocasión de ver) ejercerá un control sobre las entidades que gestionan un servicio consistente en la interrelación y conexión de un emisor y un receptor, a través de un medio de electrónico de pago eficaz.

Por lo tanto, los problemas que se presentan en los medio tradicionales de pago, también son plausibles cuando hablamos del “dinero electrónico” en el marco del comercio electrónico. El dinero electrónico se puede falsificar, del mismo modo que se pueden copiar los billetes y las monedas de curso legal. Incluso las firmas electrónicas y demás sistemas criptográficos y de cifrado de la identidad, pueden ser suplantadas y quebrantadas, de modo que un receptor puede contratar con un falso emisor, cumpliendo con su parte, pero viendo frustrada su contraprestación debida. Otro de los problemas que puede surgir, es el tema del blanqueo de capitales.

Para luchar contra toda esta serie de problemas, se han creado numerosas empresas, la gran mayoría en el ámbito privado, que han desarrollado diferentes sistemas de seguridad y que juegan un papel muy importante en el tema de la seguridad en el comercio electrónico. Sirva a modo de ejemplo los siguientes sistemas y empresas dedicadas al sector. Una de ellas sería la conocida MasterCard que utiliza un sistema de E-count, que utiliza una tarjeta de plástico cifrada con 16 dígitos que vinculan a una determinada tarjeta con un determinado titular, y que utiliza el sistema de anotaciones en cuenta de emisor y receptor-beneficiario. Como característica de este sistema, hay que destacara que también sirve para realizar operaciones off-line, a través de carga y descarga en un cajero automático. Otra empresa y sistema de gestión sería el PayPal que se configura en el intercambio P2P de información o servicios. No obstante, pese a ser un sistema muy recurrente, padece algunos problema de seguridad, cuyos agentes están intentando solucionar. Por último, otro ejemplo lo tenemos en el sistema E-Gold, que consiste en la transmisión de valores cuantificados o tomando como referencia metales preciosos, como el oro, y de ahí el nombre. Este sistema funciona de la siguiente manera. Los clientes abren una cuenta on-line donde pueden comprar oro u otros metales preciosos, y el valor de la cuenta se registra en la moneda e-gold. Cuando se quiere realizar una trasferencia, se traspasan unidades de dicho metal (gramos, kilogramos…) insertando el número de cuenta del receptor y una contraseña. Como vemos, tiene la característica de apoyarse en un elemento físico para contrarrestar la idea del riesgo financiero.

En conclusión, el tema de la seguridad debe ser visto en relación con la necesidad de que los agentes que intervienen en el comercio electrónico, depositen su confianza en los diferentes sistemas y medios electrónicos de pago. De modo que los legisladores deben poner el acento en la determinación del grado de responsabilidad de los agentes que intervienen en el comercio electrónico, así como la determinación de los requisitos técnico-jurídicos necesarios para que se cumplan unas mínimas garantías. Por otro lado, se debe garantizar un adecuado procedimiento, tanto judicial como extrajudicial, que permita resolver los posibles conflictos derivados de una relación de comercio electrónico, en el que se ha utilizado “dinero electrónico”.

2.3.2 Anonimato y reutilización del “dinero electrónico”.

Una de las características del dinero en sentido amplio (y por tanto, también del “dinero electrónico”) es que este es susceptible de ser utilizado varias veces sin que este pierda su valor, exceptuando las variaciones que pueda sufrir una moneda en concreto en el mercado de divisas. No obstante, la reutilización en el “dinero electrónico”, no siempre se da, ya que en ciertos sistemas y formas de dinero electrónico, como en el valor que se almacena en una memoria digital, sólo son susceptibles de ser utilizado una sola vez. No obstante, otros sistemas, pese a que sólo pueden ser utilizados una vez, tienen la capacidad de ser recargados de nuevo, añadiéndole un nuevo valor nominal, como sería en el caso de una tarjeta inteligente que recargamos en un concreto cajero automático o punto de venta.

En cuanto al anonimato, en parte se ha hecho referencia a él, pero desde otro punto de vista. Al hablar del tema de la seguridad y la confianza en relación con el “dinero electrónico”, decíamos que en su utilización, los agentes económicos se suelen apoyar en sistemas criptográficos o cifrados, como la firma electrónica. Un sistema criptográfico o de cifrado permite crear una relación de confidencialidad (potenciando así la confianza en el sistema) entre los participantes de la relación económico-jurídica, de modo que una serie de credenciales utilizadas por un determinado emisor, pueden ser interpretadas por un determinado receptor-beneficiario, pudiendo identificar al sujeto con el que está tratando. Que sea confidencial significa que sólo los titulares que se encuentran en el marco de una concreta relación jurídica de comercio electrónico, podrán identificarse mutuamente, siendo anónimos de cara a terceros. Se trata de un tema importante, en cuanto a la reclamación y posterior determinación de la responsabilidad en caso de incumplimiento por parte de alguno de los agentes económicos. Sobre este aspecto la Recomendación de la Comisión, de 30 de julio de 1997, relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en particular, las relaciones entre emisores y titulares de tales instrumentos, en su art. 10 invita a los Estados miembros a que garanticen la existencia de procedimientos adecuados y eficaces para resolver litigios entre titulares y emisores.

Sobre el anonimato en el “dinero electrónico” el Comité Económico y Social, en su Dictamen de 12 de abril de 1999 realiza las siguientes consideraciones: “El uso anónimo del dinero hace que este pueda circular bajo control exclusivo del propietario y ser transmitidos a otros sin que sea posible, en principio, determinar su origen. Estas características lo convierten en el instrumento ideal para el blanqueo de capitales y para otros fines ilícitos. El dinero efectivo se trasforma directamente en dinero de red anónimo que puede transferirse en tiempo real hacia cualquier destino: el sueño de los delincuentes. Por lo tanto, otro de los objetivos de los legisladores estatales, pero también de la UE (y del resto de países del mundo) es la regulación de estos problemas con el objetivo de perseguirlos y acabar con ellos. No obstante, la utilización del “dinero electrónico” muchas veces queda limitada a cantidades de valor relativamente pequeña. No obstante, hay que cerrar cualquier posibilidad de eludir la ley.

2.3.3 Versatilidad y carácter transfronterizo

El “dinero electrónico” se caracteriza por su versatilidad y por su nota de elemento transfronterizo. En el marco del comercio electrónico se producen numerosas TEF, que en ocasiones superan las barreras físicas de las fronteras de un Estado. Los medios informáticos y telemáticos, permiten trabajar y operar con un agente que se encuentra a miles de kilómetros de distancia, y que por tanto, seguramente su divisa será distinta a la nuestra. Además, estas relaciones económicas se llevan a cabo muchas veces, en el marco de legislaciones de diferentes Estados, e incluso, a veces de corrientes jurídicas distintas a la nuestra. Así, un español puede contratar con una empresa norteamericana un curso on-line sobre Biología que se suministrará por un tercero que su vez tiene subcontratado esa empresa que es un profesor japonés, que imparte clases a través de un aula virtual, en donde se producirán un cruce de materiales que finalmente configurarán el curso en cuestión. Pero para poder ser usuario de ese curso on-line, que es ofrecido por una empresa americana a través de un profesor japonés, el alumno deberá abonar una cantidad a través de un depósito de un valor económico de su cuenta a la cuenta de la empresa suscriptora, que para tal efecto, facilita un número de cuenta de un banco brasileño. Como vemos se trata de una compleja relación jurídica en la que intervienen agentes de diferentes nacionalidades y por tanto implicando ordenamientos de diferentes Estados. Sobre el cambio de divisas no hay problema, puesto que dada la versatilidad del “dinero electrónico” se hará de forma automática de modo que los euros (€) originales del español, serán recibidos en forma de dólares ($) por la empresa estadounidense, que a su vez pagará en yenes (¥) a su profesor japonés, sin olvidar la comisión del banco brasileño que se anotará en su cuenta en forma de Reis Brasileros (R$).

Una de las soluciones recurrentes para determinar la legislación aplicable en caso de conflicto, es la de añadir una cláusula que determine cuál será la legislación aplicable en caso de conflicto, así como una posible cláusula haciendo alusión a sistemas de resolución de conflictos extrajudiciales, esto es, a un sistema arbitral. Por otro lado, la internacionalización de los mercados y de los intercambios económicos, sobre todo en el ámbito del comercio electrónico, ha hecho que surja una nueva forma de resolución de conflictos, que algunos teóricos han bautizado con la expresión Lex Mercatoria. Se trata de la ley del mercado, y por lo tanto, se trata de una regulación ágil y dinámica, capaz de adaptarse a los cambios y a las nuevas tendencias. Por lo que no es raro encontrar en el derecho mercantil español figuras propias de otras corrientes jurídicas, que han sido importadas y adaptadas para satisfacer ciertas necesidades del mercado. Un ejemplo de ello sería la “Carta de intenciones” o el proceso de “Due Diligence”, como etapas o fases en un procedimiento de adquisición de empresas.

2.3.4 Poder liberatorio del dinero electrónico.

El poder liberatorio del “dinero electrónico” es a la vez una nota diferenciadora de los instrumentos electrónicos de pago y un efecto de su utilización en el marco de una relación jurídica-obligacional. Tomando como referencia una definición clásica pero para nada obsoleta, el cumplimiento o pago desde el punto de vista jurídico es la realización de la prestación debida que tiene como consecuencia la extinción de las obligaciones. Esta extinción implica a su vez la extinción de la deuda y la extinción del crédito. Este esquema es perfectamente trasladable al comercio electrónico (de acuerdo al principio de equivalencia), puesto que en la contratación mediante un medio virtual a telemático como puede ser Internet, dos sujetos se obligan a la realización de una contraprestación para con el otro. De modo que uno de los sujeto se obliga a dar un determinado objeto, a hacer una determinada conducta o bien no hacerla, a cambio de la entrega de un valor económico determinado, almacenado en un soporte electrónico (medios electrónicos de pago).

Por lo tanto, el pago a través de un medio electrónico produce como efecto principal la extinción de la obligación en la mayoría de los casos. Digo en la mayoría de los casos ya que, en algunos instrumentos de pago electrónicos, como puede ser la tarjeta electrónica de crédito, la obligación no se extingue sino que se modifica. Por un lado, la utilización de esa tarjeta sí que producirá efectos liberatorios para con su titular respecto al acreedor, pero no para el titular de la entidad financiera que emite ese valor económico, que tendrá la obligación de efectuar el pago de acuerdo con la utilización de la tarjeta electrónica por parte de su titular. Por lo tanto, estamos ante dos contratos o relaciones obligacionales. La primera de ellas sería la relación obligacional existente entre el acreedor y el deudor que se desarrolla en el marco del comercio electrónico. La segunda de esas relaciones sería el contrato existente entre el usuario del “dinero electrónico” en forma de tarjeta electrónica o similar, y la entidad financiera con autorización para emitir “dinero electrónico”. En este caso, la entidad financiera se convierte en un gestor del cobro, como en el caso de los títulos-valor.

2.4 El “dinero electrónico” y la preocupación de su regulación en materia de derecho de consumidores.

El desarrollo del comercio electrónico en el marco de un nuevo escenario o mercado, en donde surgen nuevos intereses sociales que deben ser tutelados por el ordenamiento jurídico, ha hecho que se trate de una materia especialmente relacionada con el derecho de los consumidores. De la lectura de la Recomendación de la Comisión de 30 de julio de 1997, relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en particular, las relaciones entre emisores y titulares de tales instrumentos podemos intuir que la preocupación de los legisladores estatales y de la UE gira en torno al establecimiento de unos requisito mínimos que garanticen la trasparencia en la actividades comercial contractual en la que se utilicen medios electrónicos de pago. Al tratarse de un instrumento nuevo, de una nueva forma de dinero, con todos los atributos tradicionales del dinero a los que hemos hecho referencia en un apartado anterior, como el de su efecto liberador de la obligación, hay que poner especial atención en la seguridad y en la responsabilidad que puedan derivarse del uso de las nuevas tecnologías.

Uno de los problemas principales del comercio electrónico es que se configura o desarrolla a través de un medio que muchos consideran aún poco fiable e inseguro. Se trata de un tema de confianza que debe ser resuelto para poder seguir avanzando en la creación de un mercado sólido y potente. En este sentido la Recomendación establece unos requisitos mínimos de información que deben cumplirse a la hora de fijar las condiciones aplicables a las TEF a través de un instrumento electrónico de pago. Esas condiciones deben aparecer por escrito de modo que sean accesibles en todo momento por la parte contratante, teniendo en cuenta los preceptos contenidos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Por un lado, hay que tener en cuenta la regulación acerca de las cláusulas que son consideradas abusivas y por tanto contrarias al ordenamiento jurídico. El art. 82 del citado cuerpo legal establece un concepto legal de las “cláusulas abusivas” en los siguientes términos: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En el artículo siguiente añade que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Por otro lado, y en relación con la protección de los consumidores, la Recomendación pone especial interés en el establecimiento de unos requisitos mínimos en relación con las obligaciones y responsabilidades de las partes involucradas, de modo que el consumidor contratante pueda tener una información del alcance del uso de estos medios electrónicos de pago. Sobre este aspecto el art. 94 del Texto refundido del la ley de consumidores, establece que en las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica y en la contratación a distancia de bienes o servicios por medios electrónicos, se aplicará además de lo dispuesto en este título, la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Esta ley, que ha de ser interpretada conjuntamente con la de consumidores, establece las obligaciones y el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios en la sociedad de la información en el territorio español.

Por último, la Recomendación hace referencia a que los Estados deben posibilitar, además de la determinación de la responsabilidad de los prestadores de servicios, un sistema de resolución de conflictos adecuado, ya sea judicial o extrajudicial. En el caso español, podemos encontrar la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que establece un sistema de resolución de conflictos extrajudicial, que tiene la ventaja de adaptarse a la dinámica de las relaciones comerciales.

3 CONCLUSIONES.

En este apartado se recogen las ideas clave del trabajo, así como una opinión crítica sobre un tema de actualidad como lo es el comercio electrónico configurado y desarrollado a través de los sistemas e instrumentos electrónicos de pago como los es el dinero electrónico.

Así, como primera conclusión hemos de hacer referencia a que estamos en la Sociedad de la información donde tiene lugar un nuevo escenario en el cual se interrelacionan una serie de agentes y sujetos en el marco de lo que podemos llamar comercio electrónico. Que en el marco de este nuevo comercio electrónico, surgen nuevos intereses que deben ser tutelados por el derecho, sobre todo en relación a los problemas intrínsecos que esta nueva forma de relacionarse jurídicamente planeta. Estos problemas no son otros que la seguridad, la confianza y el grado de responsabilidad en la que intervienen sus agentes.

Una segunda conclusión, es que el “dinero electrónico” es un medio electrónico de pago al que le podemos trasladar y aplicar las notas diferenciadores del dinero tradicional. Así, se trata de una forma más del dinero, que reúne las tres condiciones plantadas por HICKS en sus “Ensayos críticos sobre teoría monetaria”, que establece que se trata de un símbolo que encierra en él, tres ideas clave: es una medida de valor, es un medio o instrumento de pago y es una reserva de valor.

Una tercera conclusión es que podemos definir el “dinero electrónico” en un sentido amplio, como cualquier TEF realizada a través de un medio electrónico entre el emisor de esa trasferencia y el beneficiario-receptor de la misma. Pero también lo podemos definir en sentido estricto utilizando la expresión de “dinero efectivo electrónico”, como aquella TEF realizada a través de un medio electrónico que es dedicada al consumo.

Por tanto, una última conclusión, es que el “dinero electrónico” al tratarse de un instrumento dedicado al consumo, deben tutelarse una serie de derechos para garantizar una serie de obligaciones y requisitos mínimos de transparencia, que por otro lado supondrán un aumento de la confianza de los agentes económicos que intervienen en ese nuevo escenario, potenciando así el crecimiento de una economía fuerte y sólida.

Para acabar, mi opinión crítica personal se construye de la siguiente manera. A lo largo de la realización del trabajo y del estudio sobre el derecho del comercio electrónico en general y el “dinero electrónico” en particular, he podido aprender que la economía es ansiosa, y en sus incesantes ganas de crecer siempre va encontrar nuevas formas de mercado y nuevos instrumentos con los que poder comerciar. No obstante la aparición de un elemento nuevo tiene numerosas ventajas pero también algunos inconvenientes que sólo serán corregidos a través de una buena regulación que permita generar confianza en los agentes económicos. Precisamente, el dinero es dinero porque los usuarios del mismo depositan en él la confianza de que ese símbolo manifestado en sus diferentes formas, encierra un valor que podrá ser reutilizado y aceptado en una futura relación económica. Sirva como anécdota un viaje a Praga que hice el invierno pasado, en la que fui a cenar a un restaurante en la que no tenía claro que aceptaran el pago con tarjeta. Tras consultarlo, me dijeron que efectivamente, sólo afectaba dinero en efectivo. Hay que tener en cuenta que la moneda de la República Checa es la Corona Checa. No obstante, me dieron la posibilidad de pagar también en euros, e incluso en dólares. Es un ejemplo de cómo depositaron la confianza en una moneda que no era la de curso legal en ese lugar, pero en la que se tenía la seguridad de que aceptarla como medio de pago en aquella situación, no iba a suponer ningún problema para luego reutilizar ese valor en futuras transacciones.

Por lo tanto, la evolución y el desarrollo del comercio electrónico y del “dinero electrónico”, irá ligada a la progresiva confianza que los agentes económicos (incluyendo a los usuarios particulares) depositen en esta nueva forma de pago y por tanto de liberación de obligaciones.

4 BIBLIOGRAFIA Y MATERIAL DE CONSULTA.

Para la realización del presente trabajo se ha llevado a cabo la consulta de los siguientes materiales:

• Monografía “Dinero electrónico”, de María del Carmen Pastor Sempere.
• Manual de derecho mercantil, de Manuel Broseta Pont y Fernandez Martínez Sanz.
• Manual de derecho civil, parte general, de Manuel Albadalejo.
• Manual de derecho comunitario “Lecciones de derecho comunitario europeo” de Victoria Abellán Honrubia.
• Monografía “El pago mediante dinero electrónico”, de Mariliana Rico Carrillo.
• Legislación varia, en relación con el tema, y apuntes de clase del profesor Carlos Lopez-Rey.